Les conditions générales de Facebook : un abus de position dominante selon l'autorité de concurrence allemande

L’autorité de la concurrence allemande chargée de la régulation du marché national a rendu une décision à l’encontre du géant américain Facebook le jeudi 7 février 2019. Sortant tout juste d’une année 2018 riche en tourments, le célèbre réseau social voit à présent ses pratiques qualifiées d’abus de position dominante à travers ses conditions générales.

Pour certains, il s’agit d’une première : une décision de l’autorité indépendante de la concurrence allemande ou « Bundeskartellamt » rendue en matière de concurrence sur le fondement d’une collecte de données.

Le grief du Bundeskartellamt est le suivant : lorsque l’utilisateur accepte les conditions générales de Facebook, il consent non seulement à la collecte de ses données par le site lors de sa navigation mais aussi à une collecte bien plus étendue lorsqu’il le quitte. Au-delà de la collecte de données par l’application Facebook qui est une première source, il est aussi procédé à une deuxième collecte via des applications propriétaires du réseau social comme WhatsApp et Instagram. Enfin, une troisième source de données faisant l’objet d’une collecte réside dans les sites web tiers intégrant un bouton « Like » ou « Share » au sein de la page.

Qualification par l’autorité d’un abus de position dominante par le réseau social

Il convient de rappeler qu’une position dominante d’une entreprise sur un marché ne peut être en soi sanctionnée. C’est toutefois l’abus de cette position dont jouit l’entreprise qui le sera, par des pratiques faisant obstacle à une concurrence saine au détriment du bien-être du consommateur.

En un premier temps, le Bundeskartellamt a procédé à une qualification de position dominante de la société américaine sur le marché allemand des réseaux sociaux. Il retient plusieurs indices permettant d’établir cette position, notamment : la part de marché de Facebook avec 95% d’utilisateurs actifs quotidiens et 80% d’utilisateurs actifs mensuels, ou encore la fermeture du réseau social Google+ prévue en avril 2019. Il est aussi retenu le fait que les autres services proposés par SnapChat, Youtube ou Twitter ne proposent qu’une partie des fonctionnalités dispensées par Facebook, les excluant de ce fait du marché pertinent étudié.

En un second temps, l’autorité allemande retient un abus qualifié de cette position dominante par une collecte étendue de données sur l’utilisateur dont il serait insuffisamment informé à partir de multiples sources évoquées ci-dessus. Cette exploitation abusive des données se faisant au détriment du bien-être du consommateur, elle se fait aussi au détriment des concurrents sur le marché selon le Bundeskartellamt. En effet, ces derniers ne seraient pas en mesure d’amasser autant de données que le réseau social visé. Enfin, l’autorité fonde sa décision sur une jurisprudence de la Cour fédérale de justice qualifiant des conditions générales d’utilisation déséquilibrées comme exploitation abusive.

La décision du Bundeskartellamt

L’autorité allemande a décidé que le géant américain recueille un consentement spécifique de l’utilisateur allemand pour la collecte et l’assignation de ses données via : l’utilisation des services détenus par Facebook (WhatsApp et Instagram), mais aussi via la consultation de site web tiers contenant ses fonctionnalités (« Share » et « Like »).

Le Bundeskartellamt exige du réseau social de cesser les pratiques visées sous 12 mois. Ce dernier doit aussi soumettre à l’autorité de nouvelles options sous les 4 prochains mois. Facebook a d’ores et déjà communiqué son intention d’interjeter appel à la décision.

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